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La normativa prevede un processo complesso di acquisizione del consenso informato per il vaccino anticovid. Scopriamo i casi che hanno più probabilità di verificarsi e gli adempimenti da porre in essere

A cura degli avvocati Micaela Barbotti ed Elena Lomazzi di A&A Studio Legale

Il consenso informato e le modalità di acquisizione, come noto, sono disciplinate dalla L. n. 219/2017 “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento (biotestamento)”.

Pur tuttavia, il 6 gennaio scorso è entrato in vigore il D.L. n. 1/2021 titolato “Ulteriori disposizioni urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19” che, all’art. 5, prevede specifiche e molto articolate procedure di acquisizione del consenso informato per la somministrazione del vaccino anticovid19 per i soggetti incapaci ospiti di RSA.

Occorreva davvero intervenire con disposizioni ad hoc, destinate ad applicarsi unicamente ai vaccini anticovid19, oppure sarebbe stato sufficiente fare riferimento alle disposizioni contenute nella legge n. 219 che, dal 2017, regolano la materia?

Se, da un lato, il nuovo decreto consente di “gestire” i casi degli ospiti incapaci privi delle misure di protezione (realtà più che frequente nelle RSA, dove sono i familiari i soggetti di riferimento e gli interlocutori delle strutture, anche se non formalmente investiti della rappresentanza legale), dall’altro la normativa ha previsto un “processo” di acquisizione del consenso, piuttosto complesso, con il rischio di rallentare il completamento della campagna vaccinale all’interno delle strutture.

Sono previsti, infatti, adempimenti non richiesti dalla L. 219/2017. Si pensi, primo tra tutti, all’obbligo del Direttore Sanitario (o del Responsabile Medico) di “sentire” il coniuge, la parte dell’unione civile, il convivente o, in mancanza, il parente più prossimo entro il terzo grado, nonché l’obbligo, qualora i familiari siano irreperibili od indisponibili, di comunicare senza indugio la circostanza al Giudice Tutelare competente per territorio, fornendo supporto documentale dei pareri acquisiti e delle ricerche effettuate. E’ necessario poi attendere il relativo provvedimento, entro i termini previsti dall’art. 5, comma VI e VII.

Il fatto, poi, che il decreto presenti qualche dubbio interpretativo, non aiuta le strutture ad operare al meglio in un momento in cui uno degli obiettivi primari è quello della celerità.

Ciò premesso, di seguito, in estrema sintesi, le ipotesi che potrebbero verificarsi e gli adempimenti da porre in essere, per i casi – certamente più ricorrenti nella realtà – di anziani incapaci di intendere e volere, sia legalmente accertati che non.

1. Anziano senza misura di protezione e privo di fiduciario, con i familiari favorevoli alla vaccinazione

Il consenso è espresso dal Direttore Sanitario (Responsabile Medico) che assume le veci di amministratore di sostegno ai soli fini della vaccinazione anticovid-19.

Il consenso è immediatamente e definitivamente efficace.

Il modulo di raccolta del consenso deve dare atto dello stato di incapacità di intendere e volere dell’anziano, dell’assenso dei familiari, della non sussistenza di volontà contrarie dell’interessato e dell’appropriatezza del vaccino ai fini della miglior tutela della salute dell’anziano.

Il modulo va inviato al dipartimento di prevenzione sanitaria competente per territorio.

2. Anziano senza misura di protezione e privo di fiduciario, con i familiari contrari alla vaccinazione

Il Direttore Sanitario (Responsabile Medico), se ritiene che il vaccino sia appropriato e necessario, può presentare ricorso al Giudice Tutelare competente per territorio per ottenere l’autorizzazione alla somministrazione. Diversamente, non sarà possibile sottoporre l’anziano al vaccino anticovid-19.

3. Anziano senza misura di protezione e privo di fiduciario, con i familiari irreperibili/indisponibili (non rintracciabili per almeno 48 ore ovvero che rifiutino di prestare assistenza riguardo alla vaccinazione)

Il consenso è espresso dal Direttore Sanitario (Responsabile Medico) che assume le veci di amministratore di sostegno ai soli fini della vaccinazione anticovid-19.

Il modulo di consenso deve dare atto dello stato di incapacità di intendere e volere dell’anziano, della non sussistenza di volontà contrarie, dell’appropriatezza del vaccino ai fini della miglior tutela della salute dell’anziano, della irreperibilità/indisponibilità dei familiari, con la relativa documentazione di supporto.

Il modulo va inviato al Giudice Tutelare competente (anche a mezzo PEC), con tutta la relativa documentazione, con richiesta di convalida.

Entro 48 ore, disposti eventuali accertamenti, se dagli atti non emerge la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 5, comma III (ricerche effettuate e verifiche sulla incapacità), il Giudice Tutelare convalida con decreto immediatamente esecutivo il consenso o denega la convalida.

Entro le 48 ore successive dalla scadenza del termine per la convalida (48 + 48 ore), il decreto è comunicato all’interessato e al Direttore Sanitario a mezzo pec presso la struttura.

4. Anziano senza misura di protezione e privo di fiduciario e senza familiari

Il consenso è espresso dal Direttore Sanitario (Responsabile Medico) che assume le veci di amministratore di sostegno ai soli fini della vaccinazione anticovid-19.

Il modulo di consenso deve dare atto dello stato di incapacità di intendere e volere dell’anziano, della non sussistenza di volontà contrarie, dell’appropriatezza del vaccino ai fini della miglior tutela della salute dell’anziano, dell’assenza dei familiari.

Il modulo va inviato al Giudice Tutelare competente (anche a mezzo PEC), con tutta la relativa documentazione di supporto, con richiesta di convalida.

Vale poi quanto detto al precedente punto 3.

Secondo le indicazioni contenute nel documento reso disponibile dalla sezione VIII del Tribunale di Milano, il modulo dovrà essere inviato anche al dipartimento di prevenzione sanitaria competente per territorio.

5. Anziano con misura di protezione o con fiduciario

Il consenso è espresso dal rappresentante legale (amministratore di sostegno, tutore, curatore) o dal fiduciario. Ovviamente il rappresentante legale deve avere specifici poteri di rappresentanza in ambito sanitario; diversamente dovrà presentare apposita istanza al Giudice Tutelare.

Secondo le indicazioni di alcuni tribunali, il rappresentante legale è legittimato a esprimere il consenso perché investito formalmente di detto potere e, sebbene debba attenersi alla volontà dell’interessato (già espressa, come da esempio nelle DAT o di quella che avrebbe espresso se capace di intendere e volere), non deve “sentire” i familiari.

Il tenore letterale dell’art. 5, in realtà, non è così chiaro. Il comma III del predetto articolo non sembra, infatti, fare distinzione tra il rappresentate legale ed il Direttore Sanitario rispetto all’obbligo di interpellare i familiari.

6. Anziano con misura di protezione o con fiduciario, ma con rappresentante legale o fiduciario irreperibili (per almeno 48 ore)

Il consenso è espresso dal Direttore Sanitario (Responsabile Medico) che assume le veci di amministratore di sostegno ai soli fini della vaccinazione anticovid-19.

Il consenso è immediatamente e definitivamente efficace.

Il modulo di raccolta del consenso deve dare atto dello stato di incapacità di intendere e volere dell’anziano, dell’irreperibilità del legale rappresentante, dell’assenso dei familiari, della non sussistenza di volontà contrarie dell’interessato e dell’appropriatezza del vaccino ai fini della miglior tutela della salute dell’anziano.

Il modulo va inviato al dipartimento di prevenzione sanitaria competente per territorio.

Qualora, invece, non vi siano familiari il modulo deve essere inviato anche al Giudice Tutelare per la convalida secondo le modalità di cui al precedente punto 3.

7. Anziano senza misura di protezione, che ha redatto le DAT

Occorre attenersi alle DAT ed il consenso è espresso dal fiduciario, se designato.

Alcuni tribunali si stanno già adoperando per gestire l’inevitabile flusso di comunicazioni e richieste che perverranno, ad esempio emettendo circolari, istruzioni e linee guida ed anche indicando gli indirizzi a cui far prevenire dette istanze. Altri, invece, sono ancora “al lavoro”.

Certamente anche le strutture si stanno organizzando internamente per adeguare le procedure interne alle nuove disposizioni legislative.

Quello che preoccupa sono le tempistiche, posto che da un lato le consegne dei vaccini alle RSA sono iniziate e i termini di conservazione, come sappiano, sono brevi; dall’altro l’iter di acquisizione dei consensi pare essere piuttosto lungo e articolato.

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