Rifiuto di sottoporsi al vaccino anti covid: dalle norme di legge che supportano la gestione pratica dei casi di rifiuto della vaccinazione al ruolo fondamentale del medico competente

A cura di Anna Albé (A&A – Studio Legale)

In assenza di certezze

Partendo dal presupposto che il vaccino è misura di prevenzione e protezione per sé e per la collettività, abbiamo tutti letto ed ascoltato gli interventi dei giuristi più esimi sul tema del rifiuto di sottoporsi al vaccino anti covid da parte del dipendente.

Non intendo qui riassumere le diverse e contrapposte posizioni, da Guariniello a Ichino, ai colleghi che hanno approfondito il tema con differenti argomentazioni.

Premetto che, a mio parere, presentare il licenziamento come strada immediatamente percorribile senza intoppi è fuorviante.

Qui intendo proporre una strada diversa, pensata specificamente per le strutture sanitarie e socio-sanitarie. Anche UNEBA, organizzazione di categoria del settore sociosanitario, assistenziale-educativo, esclude il licenziamento come strumento direttamente utilizzabile.

Devo però sottolineare che allo stato non c’è una soluzione certa e soprattutto inattaccabile, che abbia cioè una tenuta definitiva nel giudizio che il lavoratore propone con il ricorso al giudice del lavoro. Sappiamo già di dipendenti che, ricevuta la notizia di una eventuale sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, non ancora la comunicazione formale, hanno dichiarato di volersi rivolgere al giudice.

Mancanza di certezza non significa che non vi sia una soluzione o comunque che una soluzione con una certa tenuta non sia praticabile.

Le disposizioni di legge

Innanzitutto, l’art. 32, comma 2 della Costituzione, per cui “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.

Nel contesto ordinamentale attuale la vaccinazione anti Covid-19, che è un trattamento sanitario, non è obbligatoria perché non è prevista come tale da alcuna disposizione di legge, cioè da una normazione ad hoc. Non è obbligatoria neanche per i lavoratori del settore sanitario e socio-sanitario.

D’altra parte, l’ordinamento contiene nel codice civile l’art. 2087: “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

L’art. 2087 è pacificamente considerato norma di chiusura del sistema antinfortunistico, norma che impone (e, dunque, consente) al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie al fine di tutelare l’integrità fisica dei lavoratori.

Quindi, teniamo a mente che l’art. 2087 prescrive che l’obbligo del datore di lavoro di conformare le proprie scelte ed azioni al criterio della massima sicurezza possibile è da attuare nel rispetto dei dati dedotti dall’esperienza e dalla tecnica, nello stato in cui sono nel momento contingente.

Dunque, ora che il progresso scientifico ha reso disponibile il vaccino, è doveroso per i datori di lavoro prenderlo in considerazione. È ancora più doveroso, se la particolarità del lavoro comporta un maggiore rischio di contagio, come nell’ambito delle strutture sanitarie e socio-sanitarie.

È dall’art. 2087 che discende l’obbligo per il datore di lavoro di aggiornare e integrare il sistema di sicurezza.

Nell’attuale momento storico aggiornare il sistema di sicurezza impone di considerare la Direttiva 739/2020 della Commissione Europea del 3 giugno 2020, che ha integrato con la previsione SARS COV-2 l’allegato 3 della Direttiva 2000/54/CE, che aveva fornito agli stati membri indicazioni relative a rischi connessi all’esposizione ad agenti biologici durante l’attività lavorativa.

Dunque, il SARS-CoV‐2 viene classificato come patogeno per l’uomo del gruppo di rischio 3.

Alla Direttiva 2000/54/CE è riconducibile, in particolare, la parte del D.Lgs. 81/2008 relativa alla “Esposizione ad agenti biologici”: gli artt. 266 e seguenti, di cui parleremo.

Agli stati membri viene chiesto di adeguare gli ordinamenti nazionali entro il 24 novembre 2020: il D.Lgs. 81/2008 viene modificato con il DL 09.11.2020 n. 14 quanto agli allegati relativi alle misure e ai livelli di contenimento per gli agenti biologici.

È sulla base delle disposizioni comunitarie e nazionali qui citate che nel documento di valutazione dei rischi – DVR è stato inserito il rischio Covid-19 come specifico da parte delle strutture sanitarie e socio-sanitarie.

Ora con la scoperta del vaccino le disposizioni degli artt. 266 e seguenti del D.Lgs. 81/2008 vengono ad essere direttamente applicabili.

In particolare, viene in evidenza l’art. 279, comma 2 del D.Lgs. 81/2008: “Il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali:

a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente;

b) l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42.”

Premesso che il rischio Covid-19 è stato inserito nel DVR, premesso che i lavoratori esposti al rischio biologico sono sottoposti alla sorveglianza sanitaria, la norma prevede la possibilità di somministrare vaccini a cura del medico competente, affermando che il vaccino è “misura speciale di protezione”.

Ancora, la norma prevede la possibilità di disporre l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure previste dall’art. 42 del D.Lgs. 81/2008 per la verifica della idoneità/inidoneità alla mansione specifica nell’ambito della sorveglianza sanitaria, che sono contenute nell’art. 41 sempre del D.Lgs. 81/2008.

Art. 42: “Il datore di lavoro … in relazione ai giudizi di cui all’articolo 41, comma 6, attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un’inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza”.

A fronte del giudizio di inidoneità alla mansione specifica il datore di lavoro ha l’onere di assegnare al dipendente una mansione per la quale sia idoneo.

È pacifico che la mansione non deve essere creata ex novo, ma deve essere presente nell’organigramma.

Dunque, può accadere che non vi sia alcuna mansione disponibile: in caso di inidoneità temporanea, il datore di lavoro sospenderà il lavoratore dalla prestazione.

Prima della individuazione di una ‘nuova’ mansione e prima della sospensione, il datore di lavoro valuta se collocare il dipendente in smart working, cioè se la mansione è compatibile con la modalità da remoto. Non mi dilungo qui sullo smart working perché per le professioni sanitarie normalmente non è una strada percorribile.

Ho quasi terminato l’esame delle norme di legge che supporteranno la gestione pratica dei casi di rifiuto della vaccinazione.

Ho detto che è nell’art. 41 che sono previste le procedure per la verifica della idoneità/inidoneità del lavoratore alla mansione specifica: in sostanza la norma elenca le tipologie di visite effettuabili dal Medico Competente, alle quali il lavoratore viene sottoposto e che si concludono con il giudizio di idoneità/inidoneità alla mansione specifica assegnatagli.

Tra le tipologie interessa qui la “visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica”. La norma precisa che “la periodicità di tali accertamenti, qualora non prevista dalla relativa normativa, viene stabilita, di norma, in una volta l’anno. Tale periodicità può assumere cadenza diversa, stabilita dal medico competente in funzione della valutazione del rischio”.

Bisogna avere ben presente anche che non è possibile sottoporre a visita il lavoratore per determinazione unilaterale del datore di lavoro.

Caliamo nelle norme esaminate il caso del lavoratore che, potendolo fare, non si vaccina.

Come attuare concretamente l’iter che si conclude con il datore di lavoro che sospende dalla prestazione il lavoratore renitente e lo esonera dalla retribuzione?

Entriamo nel vivo della seconda parte: il ruolo fondamentale del Medico Competente, dal momento che al giudizio di idoneità/inidoneità alla mansione specifica si giunge tramite la sorveglianza sanitaria, che si attua nelle visite previste dall’art. 41.

Tra gli obblighi del Medico Competente, previsti dall’art. 25 del D.Lgs. 81/2008, vi è la redazione del Piano Sanitario o Piano di Sorveglianza Sanitaria o Protocollo Sanitario: “il Medico Competente … programma ed effettua la sorveglianza sanitaria di cui all’articolo 41 attraverso protocolli sanitari definiti in funzione dei rischi specifici e tenendo in considerazione gli indirizzi scientifici più avanzati”.

Cos’è il Piano Sanitario?

In sintesi, è lo strumento di programmazione ed effettuazione della sorveglianza sanitaria da parte del Medico Competente definito per ogni specifica Azienda.

Contiene l’indicazione degli esami clinici e delle procedure mediche ritenuti dal Medico Competente idonei a valutare lo stato di salute del lavoratore in funzione dei rischi specifici. In considerazione degli indirizzi scientifici più avanzati prevede anche la verifica della copertura vaccinale obbligatoria o raccomandata a seconda dell’esposizione a rischi biologici. Dispone la periodicità degli accertamenti.

A mio parere, la posizione del datore di lavoro che non accetta la prestazione del dipendente che rifiuta di vaccinarsi, è ancora più difendibile, ha tenuta sul campo – in tribunale -, qualora la necessità del vaccino anti Covid-19 quale misura di prevenzione e protezione sia inserita dal Medico Competente nel Piano Sanitario quanto meno per determinate mansioni.

Posso immaginare che l’affermazione della necessità del vaccino anti Covid-19 quale misura di prevenzione e protezione sia ancora più sostenibile nei casi in cui la prestazione implichi l’interazione dei dipendenti con terzi (con le relative responsabilità del datore di lavoro). Ancora di più nelle strutture sanitarie e socio-sanitarie, dove i terzi sono gli ospiti, soggetti che sono ad alto rischio di contagio a causa dell’età avanzata e di comorbilità e che hanno necessità di assistenza per alimentarsi e per ogni attività quotidiana.

Peraltro, in una struttura sanitaria o socio-sanitaria il principio della massima sicurezza possibile deve avere come destinatari non solo i dipendenti, ma anche degenti e ospiti. Addirittura, la protezione della salute di degenti e ospiti è l’oggetto della prestazione richiesta agli addetti del settore, è elemento cardine della prestazione lavorativa. Oltre al fatto che le strutture sono esposte ad azioni di responsabilità risarcitoria da parte di chi, ricoverato, abbia contratto il virus in struttura.

Affrontiamo ora con molta semplicità alcuni casi:

• il lavoratore dipendente dichiarato idoneo a precedente visita periodica non scaduta,
• il lavoratore dipendente che rifiuta la seconda dose,
• il lavoratore da assumere,
• il tirocinante.

Ricordiamo che ci riferiamo sempre al lavoratore che svolge mansioni per le quali il vaccino è stato indicato come strumento di prevenzione/protezione nel Piano Sanitario: il Medico Competente può dichiarare il lavoratore renitente temporaneamente inidoneo a svolgere la mansione specifica, non potendo essere resa senza rischio per sé e anche per gli altri.

Come? Forzo il sistema: utilizzando il combinato disposto degli artt. 25 e 41.

Dunque, in ragione dell’integrazione del Piano Sanitario quanto alla vaccinazione il Medico Competente può modificare la periodicità della sorveglianza sanitaria, disponendo la visita medica dei lavoratori che rifiutano di sottoporsi alla vaccinazione stessa.

Il Medico Competente conferma così il suo ruolo fondamentale.

Sintetizzo e perdonerete la semplificazione:

MC: inserimento della vaccinazione nel Piano Sanitario e rimodulazione della periodicità degli accertamenti >>> MC: formulazione del giudizio di inidoneità temporanea alla mansione specifica >>> DDL: adibizione del lavoratore inidoneo ad altra mansione, alla quale è giudicato idoneo >>> DDL: in assenza di altra mansione, sospensione dal lavoro (e dalla retribuzione).

Lo stesso schema si applica ai lavoratori che rifiutano la seconda dose.

Per i lavoratori da assumere la visita sarà quella di preassunzione, pure prevista dall’art. 41.

Dal punto di vista della sicurezza sul lavoro i tirocinanti sono equiparati ai lavoratori subordinati dall’art. 2, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 81/2008.

La sospensione della retribuzione può farsi discendere dalla impossibilità temporanea a rendere la prestazione per rifiuto di una misura di prevenzione/protezione per sé e per gli altri.

Peraltro, ritengo che ogni caso debba essere oggetto di specifica valutazione.

Viene qui in considerazione un tema complesso, quello del motivo del rifiuto di sottoporsi al vaccino anti covid; motivo che il datore di lavoro non può conoscere, salvo forse non gli sia comunicato personalmente dal lavoratore.

Un’ultima riflessione: si è fatto fino a qui riferimento al giudizio di inidoneità temporanea alla mansione specifica.

Ai sensi del comma 6 dell’art. 41, di cui si è detto, comma 6 “Il medico competente, sulla base delle risultanze delle visite mediche di cui al comma 2, esprime uno dei seguenti giudizi relativi alla mansione specifica:

a) idoneità;

b) idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizioni o limitazioni;

c) inidoneità temporanea;

d) inidoneità permanente.”

Ci si domanda fino a quando duri la temporaneità dell’inidoneità alla mansione specifica del lavoratore renitente.

Il passaggio è cruciale: l’inidoneità permanente alla mansione specifica, in mancanza di altra mansione cui il lavoratore sia idoneo, conduce alla cessazione del rapporto di lavoro per licenziamento (peraltro, per giustificato motivo oggettivo, vietato fino al 31 marzo 2021).

A mio parere, al momento, anche in considerazione dello stato delle conoscenze scientifiche, è del tutto opportuno che il giudizio sia di inidoneità temporanea della durata che il Medico Competente ritenga di fissare.

In conclusione, ho ripetuto il concetto della massima tutela della salute e sicurezza, da riferire non solo ai lavoratori, ma anche a degenti e ospiti.

L’ente sa di dovere considerare il dipendente renitente come possibile contagiante, quindi con un obbligo di tutela degli altri dipendenti non vaccinati e degli ospiti che non possono vaccinarsi.

Ma l’ente sa anche di dovere considerare il dipendente renitente come possibile contagiato, quindi da tutelare.

La ragione è che, se il dipendente che ha rifiutato il vaccino, contrae il Covid-19, il datore di lavoro non è liberato da responsabilità per il solo fatto che lo stesso dipendente il vaccino lo aveva rifiutato.

Ricordiamo che, per l’interpretazione data dell’art. 2087 del codice civile, il datore di lavoro deve dimostrare di avere adottato tutte le cautele necessarie per impedire l’evento dannoso.

Quindi, in via di prevenzione, cosa deve fare il datore di lavoro?

La prima fondamentale indicazione è che devono essere mantenuti tutti gli strumenti di prevenzione e protezione già attivi.

Il suggerimento rimane quello dato fin dall’inizio della pandemia: fare e anche tracciare ogni azione posta in essere dal datore di lavoro.

Se la revisione del rischio specifico ha la sua formalizzazione nel DVR e se il vaccino è previsto nel Piano Sanitario che il Medico Competente integra, altre attività non hanno una forma documentale predeterminata.

Quindi, quanto al vaccino in particolare, si consiglia ai datori di lavoro di formare dei dossier per dare atto del materiale informativo distribuito, come era stato fatto per l’uso dei DPI.

Responsabili Covid e Comitati Covid si sono sicuramente già mossi da tempo.

Si tratta ora di tracciare la campagna di sensibilizzazione al vaccino, che deve proseguire.

Abbiamo visto che non si può tralasciare lo stato delle conoscenze scientifiche, espresso in maniera molto semplice dall’ISS quanto a durata dell’immunità data dal vaccino e impedimento dell’infezione.

Dalla pagina dell’Istituto Superiore di Sanità – FAQ:

“Quanto dura la protezione? Una volta fatto il vaccino posso tornare alla vita di prima della pandemia?

Le osservazioni fatte nei test finora hanno dimostrato che la protezione dura alcuni mesi, mentre bisognerà aspettare periodi di osservazione più lunghi per capire se una vaccinazione sarà sufficiente per più anni o servirà ripeterla. Non è ancora chiaro, ma sono in corso studi in merito, se il vaccino protegge solo dalla malattia o impedisce anche l’infezione. Almeno in un primo momento anche chi è vaccinato dovrebbe mantenere alcune misure di protezione.”

In attesa degli aggiornamenti scientifici, ai quali il datore di lavoro dovrà adeguare il sistema di sicurezza, devono essere mantenuti e implementati tutti gli strumenti di informazione, formazione e protezione già attivi”.

Il Piano strategico per il triennio 2021-2023, pubblicato a fine gennaio, pone tra le azioni essenziali per la sicurezza sul lavoro degli operatori sanitari quelle di “garantire una continua formazione al personale sanitario sui rischi specifici e sulle misure di prevenzione e protezione da adottare e rafforzare le campagne di vaccinazione”, azioni che necessariamente coinvolgono i datori di lavoro.

P.S. Ho scritto le mie riflessioni prima che il Garante Privacy pubblicasse le FAQ sul trattamento di dati relativi alla vaccinazione anti Covid-19 nel contesto lavorativo (17.02.2021), che ritengo confermino le conclusioni cui sono giunta.

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